Artículo de El País:
Puede sonar a dislate, pero es la sensación hoy generalizada entre muchos practicantes del Derecho, sean abogados de a pie, sean profesores universitarios (sobre todo si son especialistas en la materia concreta): en nuestros tribunales está asomando una praxis de aplicación del Derecho de orientación populista, en tanto en cuanto tiende sistemáticamente a dar la razón a la parte que pudiéramos llamar “la gente común” en los conflictos actuales, serios y conocidos que la oponen a la parte de las grandes empresas tales como la banca, los seguros, los empleadores u otros grandes proveedores de servicios. Para lo cual se retuercen los textos legales, se sobreinterpretan allí donde no existe duda razonable, o se recurre directamente a los principios del ordenamiento constitucional para hacer con ellos brillantes ponderaciones que eviten aplicar la seca ley. Los tribunales se han vuelto justicieros.
Pues qué, se preguntará el lector, ¿no es acaso esa precisamente la misión de los tribunales, la de hacer justicia en los casos que se les presentan? ¿No es ese precisamente su nombre, “tribunales de justicia”? ¿Qué hay entonces de anómalo en que la hagan, precisamente a favor de la gente común o de los intereses más populares, aunque para ello estiren o encojan las leyes aplicables? ¿Por qué esa praxis bienintencionada podría ser calificada críticamente, y encima nada menos que como populista?
Nos topamos aquí, y perdonen por la simplificación, con el eterno dilema del Derecho, ese que se replantea en todas las épocas bajo uno u otro ropaje científico o práctico. Positivismo o iusnaturalismo, ley o justicia, reglas o principios, Oliver W. Holmes o Ronald Dworkin, al final es siempre lo mismo. En el Estado de Derecho rigen las leyes emanadas de la voluntad popular a través de sus representantes; los tribunales no son sino la boca por la que hablan esas leyes, una boca que no tiene más voz que la de la ley. El iluso Montesquieu lo describió así. Pero, ¿qué hace un tribunal cuando su propio sentido de lo que es justo en el caso concreto no coincide con el que se deriva de la aplicación de la ley? ¿Reprime su sentimiento y lo subordina al texto? ¿O retuerce el texto hasta satisfacer a la justicia, sobre todo cuando percibe que hay un público expectante a su favor? Bueno, pues eso es el populismo judicial, hacer justicia tal como la reclama la intuición moral del tribunal, coincidente además con el sentimiento popular sobre el caso concreto, aunque sufra un poco la ley.
Es cierto, una cierta dosis de populismo judicial no es percibida como negativa por los ciudadanos; más bien lo contrario, es aplaudida como una actitud valiente y progresista de los tribunales, los únicos que estarían haciendo frente a los desmanes de los grandes poderes. Colabora a prestigiar a la institución judicial y su función. Claro que esos poderes que pierden los pleitos van, por otra vía, a socializar inevitablemente sus pérdidas a cargo del público, pero aun así hay en el populismo una inicial ganancia ciudadana y democrática.
Pero hay daños, no nos engañemos sobre ello: poco visibles, pero hay consecuencias menos positivas. En primer lugar, se resiente la certidumbre y la predictibilidad del sistema institucional, aquello que intuía Goethe cuando prefería el orden a la justicia, y que la teoría económica institucionalista ha demostrado que es el fundamento del progreso social. Si las leyes dejan de funcionar como islas de seguridad para las decisiones personales y empresariales, el sistema jurídico se deteriora y los costes de transacción se disparan. Un sistema poco predecible es la peor tarjeta de presentación para un Estado en la competencia global. Peor que un sistema injusto.
No sólo eso, también la justicia del sistema termina por resentirse cuando los tribunales ceden a la pasión por la justicia, por contradictorio que pueda parecer. Porque esa pasión por hacer justicia material a costa de la justicia legal sólo opera en la realidad en los grandes temas, en esos asuntos que tienen detrás a una opinión pública expectante y vigilante, se trate de los desahucios, las preferentes o las cláusulas suelo. Pero en los pequeños casos, en los casos anónimos y sin voz social detrás, en esos se aplicará la ley sin interpretaciones, la dura lex de siempre. La injusticia consistirá, entonces, en el trato desigual entre aquellos que puedan presentar su caso como uno de escándalo social y quienes no puedan. Y es que, al final, hacer justicia a pesar de la ley tiene este defecto: que es un modo arbitrario de hacerla.
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