En defensa de las cláusulas suelo

Juan Rallo analiza la reciente decisión del Tribunal Supremo español sobre las clausulas suelo y su razonamiento, desde una perspectiva jurídica. 

Artículo de El Confidencial: 

Protestas por las cláusulas suelo. (EFE)

Criticar una sentencia que beneficia a centenares de miles de españoles y que apenas perjudica a los accionistas de un puñado de entidades financieras —que, para más inri, reciben día a día todo tipo de privilegios y ayudas por parte del Estado— no es probablemente la forma más inteligente de hacer amigos. Pero la Justicia no debería entender de amigos o enemigos, ni tampoco cerrar los ojos ante resoluciones injustas por mucho que éstas perjudiquen a un sujeto (la banca) habituado a parasitarnos a todos. Y la nulidad retroactiva de las cláusulas suelo es contraria a la Justicia: no por lo que tiene de retroactivo, sino por lo que tiene de nulidad.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentenció que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo —perpetrada por el Tribunal Supremo español el 9 de mayo de 2013— debía tener carácter retroactivo: esto es, las cláusulas eran nulas desde el primer día de vigencia de cada contrato hipotecario y no desde que al Supremo español, de manera arbitraria y caprichosa, le parecía que debían serlo. Esto es algo de puro sentido común: como ya explicamos hace meses, la declaración de nulidad tiene efectos ex tunc y no efectos ex nunc: las cláusulas nulas se entienden como no puestas en el contrato desde un comienzo, no desde que el órgano judicial resuelve.

Ahora bien, como decimos, lo controvertido no es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cual meramente recalca que la declaración de nulidad siempre tiene efectos retroactivos: lo controvertido sigue siendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2013 por la que se declaraban nulas las cláusulas suelo. Tal argumento era un disparate en 2013 y lo sigue siendo hoy por mucho que se jalee social y mediáticamente la ampliación de su aplicabilidad temporal por parte de la justicia europea.

Empecemos recordando qué no dice el Supremo a propósito de las cláusulas suelo: esto es, empecemos recordando qué razonamientos de los que habitualmente escuchamos en los medios de comunicación para cargar contra las cláusulas suelo no constituyen argumentos jurídicos de peso ni siquiera para el Tribunal Supremo español.

Primero, el Supremo no anuló las cláusulas suelo porque el poder de negociación entre el cliente y el banco no estuviera equilibrado. El Alto Tribunal reconoce que, como las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato hipotecario (conforman su precio), no cabe control judicial del mismo: "Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio". Pretender que el Supremo controle el 'precio' de un contrato hipotecario sería tanto como pretender que controle el 'precio' de la compraventa de un automóvil o de un inmueble: el precio es un elemento esencial que ambas partes aceptan para que pueda existir el contrato, de modo que alterarlo judicialmente vulneraría de frente la autonomía contractual.

Segundo, el Supremo no anuló las cláusulas suelo porque no existiera simetría con respecto a las cláusulas techo. De hecho, él mismo reconoce que la inclusión de cláusulas suelo podría ser legítima aun cuando no hubiera cláusula techo alguna: "No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo —máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite—. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo".

Y tercero, el Supremo no anuló las cláusulas suelo porque los clientes no las conocieran o porque no fueran conscientes de su inclusión en el contrato hipotecario: "Las cláusulas analizadas superan el control de transparenciaa efectos de su inclusión como condición general en los contratos".

¿Por qué las ha anulado el Supremo?

Estos tres argumentos deberían, pues, quedar descartados de cualquier discusión sobre el asunto. Quien no estuviera de acuerdo con la inclusión y la configuración de las cláusulas suelo dentro de un contrato hipotecario a tipo variable, podría haber solicitado una hipoteca a tipo de interés fijo o, simplemente, haberse negado a suscribir tal contrato hipotecario merced a la muy lícita alternativa de alquilar un inmueble. Si, pese a ello, aceptó las cláusulas suelo es porque, aun con ellas, creía salir ganando frente a otras opciones como las hipotecas a tipos fijos o los contratos de arrendamiento. Y siendo así, ¿por qué el Supremo las anuló?

Pues porque, a su entender, las cláusulas suelo no eran lo suficientemente 'claras' para los hipotecados. La afirmación es, como poco, llamativa. Tomemos algunos ejemplos de esas cláusulas suelo que el Supremo considera que no eran lo bastante claras: "El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,500 por ciento nominal anual ni superior al 7,00 por ciento nominal anual"; "A todos los efectos se establece que el tipo de interés aplicable a la presente operación, en ningún caso podrá ser superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% igualmente nominal anual"; "A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9,75 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 4,50 por ciento nominal anual"; "Ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 4 por ciento anual nominal, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 4%, se aplicará este último tipo".

Es harto complicado creerse que esta redacción result demasiado oscura como para incapacitar al hipotecado medio a entender qué obligaciones contractuales estaba asumiendo. Y si el hipotecado entendía cuáles eran los compromisos que voluntariamente asumía en el contrato, entonces no hay motivo para anularlos.

Es en este punto donde el Supremo tuvo que recurrir a una ridícula cabriola argumental para salvar su declaración de nulidad: y es que, según nuestro Alto Tribunal, las cláusulas suelo no son suficientemente claras a menos que exista "comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". Es decir, si el hipotecado entiende qué es una cláusula suelo y sabe que está firmando una, pero, en cambio, no es consciente de las probabilidades reales de que los tipos de interés futuros caigan por debajo de los marcados por esa cláusula suelo, o incluso si no ha calculado con exactitud cuánto tendrá que pagar de más —por el hecho de firmar la cláusula suelo— en cada uno de esos escenarios hipotéticos futuros, entonces la cláusula no podrá considerarse válida.

Un razonamiento rocambolesco

Tan rocambolesco es el razonamiento que el Supremo condiciona la "comprensibilidad real" de las cláusulas suelo a que los bancos hubiesen aportado "simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar". Imaginen que trasladáramos este mismo requisito a la compraventa de un inmueble: a menos que el vendedor de un piso aporte "simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del precio futuro de la vivienda en el momento de contratar", cabría declarar nula la compraventa por falta de claridad sobre el precio que el comprador estaba pagando.

El disparate jurídico es mayúsculo y sólo se explica por la politización extrema del Tribunal Supremo español y por su deseo de utilizar las resoluciones judiciales como vehículo para desarrollar una "política social" (redistribución de la renta) que en todo caso le correspondería promover al Parlamento. La Justicia no debería forzar la ley para anular las cláusulas suelo de la totalidad de los contratos hipotecarios existentes en España: debería, más bien, examinar aquellos casos particulares en los que el consentimiento del hipotecado pudiera estar efectivamente viciado (por ejemplo, contratos hipotecarios donde se ocultara la cláusula suelo o donde se la camuflara con una redacción del todo incomprensible) y, solo entonces, proceder a anular tales cláusulas. Mas, en su lugar, se ha optado por retorcer los fundamentos más básicos del derecho para dar salida judicial al "clamor de la calle": puro populismo judicial que, por desgracia, muy pocos se atreven a denunciar acaso porque muchos son los beneficiados por el mismo. Como si la justicia tuviera que ser popular y no, simple y llanamente, justa.